Een gedifferentieerde motiveringsplicht

Soms kan de rechter met enkele regels volstaan, andere keren moet hij uitgebreid en diepgaand motiveren.

De aard van het recht, het rechtsgebied, procesrechtelijke context en de stand van de discussie in literatuur en rechtspraak.

Het aantasten of afnemen van rechten die de primaire levensbehoeften van mensen betreffen, luistert in het algemeen scherper dan de vraag of een zekerheidsrecht kan worden uitgewonnen door de bank of door de fiscus die bodembeslag heeft gelegd. Het argument is het ingrijpende en definitieve karakter van de beslissing. Dat maakt dat de rechter uitgebreider moet motiveren.

Bij beslissingen op het terrein van het personen- en familierecht, bijvoorbeeld omtrent het gezag over de kinderen en het omgangsrecht na echtscheiding.

De verzwaarde stelplicht en bewijslijst waarmee de rechtspraak probeert ongelijke verhoudingen recht te trekken. Het is een procesrechtelijke techniek met materieelrechtelijke doeleinden.

Sommige rechtsgebieden zijn statischer dan andere rechtsgebieden. Goederenrecht is statischer dan het verbintenissenrecht. De rechter kan in het goederenrecht aan de keuze van de wetgever niets toe- of afdoen, ook niet als een andere keuze wellicht beter was geweest of thans beter zou zijn. Het lijkt niet te gewaagd te veronderstellen dat dit kenmerk zich in de motivering mag uiten.

De feiten kunnen verkeerd zijn voorgelegd of de juridische grondslag kan zwak zijn gekozen. In al deze situaties ligt om procesrechtelijke redenen het geschil feitelijk en/of juridisch niet in zijn meest scherpe vorm op tafel. De motivering van de rechter deelt noodgedwongen in deze beperkingen. Ook de rechtsontwikkeling kan eronder te lijden hebben. 

De motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van de wijze waarop hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheden bij de feitengaring en in het bewijsrecht zijn te mager. Een andere wens is de erkenning van de motivering als een essentiele vorm waarvan de niet-inachtneming kan leiden tot een doorbreking van het appelverbod.

 Het feit dat de HR niet alleen zelf motiveert maar ook de motivering van lagere instanties beoordeelt. 

De eerste is dat de mate waarin hij eisen stelt aan de motivering bepalend is voor de wijze waarop in Nederland de verantwoordingsplicht van rechterlijke beslissingen gestalte krijgt. De tweede consequentie is dat de eisen die de HR stelt aan de motivering van lagere rechterlijke instanties daarmee tevens tot de materieelrechtelijke norm gaan behoren. In zoverre geldt voor hem derhalve dat motiveren is zowel het verantwoorden van zijn beslissing als een instrument voor het vaststellen van de inhoud van de norm.

De behoeften van het juridisch forum kunnen aanleiding geven tot een boven het concrete geval uitstijgende motivering. De bedoeling kan bijvoorbeeld zijn om 'het veld' zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Daaraan ligt eenzelfde pro-actieve houding van de rechter ten grondslag als bij anticipatie.

Indien de lijn verzet oproept, niet meer spoort met andere gezichtspunten of tot resultaten leidt die mogelijk te ver doorschieten.

De rechter wordt dan gevraagd in het concrete geval een uitzondering aan te nemen, een bepaalde lijn niet door te trekken of zijn vaste rechtspraak te heroverwegen. Hoe ver zijn motiveringsplicht in dergelijke gevallen reikt hangt van diverse factoren af, waaronder: de datum van de vaste jurisprudentie, de ingrijpendheid van de veranderingen, de aandacht die er in de literatuur, lagere rechtspraak en maatschappij aan besteed wordt en de posities die daarin worden ingenomen.

De rechtsontwikkeling geeft sedert het wijzen van de eerdere rechtspraak geen aanleiding hierover thans anders te oordelen.

Dit is met name het geval indien de eigen nationale rechtspraak op gespannen voet is komen te staan met die van supranationale colleges.

Indien de aan de orde gestelde kwestie in literatuur, lagere rechtspraak of in de maatschappij veel discussie heeft uitgelokt en/of indien er krachtige argumenten zijn aangevoerd voor een wijziging, bijstelling of aanscherping van de bestaande jurisprudentie.

Het doet er niet toe of de rechter afwijzend beslist of niet voor de omvang en inhoud van de motiveringsplicht.

De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, en op de zakelijk-inhoudelijke argumenten voor de beslissing en overgangsrechtelijke kwesties. Uit de 'aard van de zaak' rijzen bij bevestigende beslissingen geen vragen van overgangsrecht.

De HR meent anders gedwongen te zijn tot het maken van keuzen, uitvoeringsvoorschriften of een nadere vormgeving waarvan hij vindt dat die aan de wetgever meoten worden overgelaten. Met name is hiervan in zijn ogen sprake indien de wetgever er al mee bezig is, de gevolgen te ingrijpend zijn of indien over de kwestie nog te weinig consensus bestaat in de maatschappij, het parlement of tussen vakgenoten.

De rechter motiveert vrijwel alleen waarom hij in een bepaald geval de handschoen van de rechtsvorming niet opneemt, maar bijna nooit waarom hij van oordeel is dat hij dit wel kan doen.

Als eht gaat om beslissingen die worden gedicteerd door supranationale rechtspraak of in gevallen van anticipatie. Bij anticipatie kan de rechter putten uit een volledig uitgewerkte, op de hoogte van de tijd gebrachte regeling, waarin alle wensen tot verbetering en aanvulling van het bestaande recht zijn meegewogen. De nieuwe regeling geeft daarmee de mogelijkheden tot rechtvorming aan, maar bepaalt tevens haar grenzen, omdat een beslissing van de rechter naar bestaand recht die verder reikt dan volgens het nieuwe recht toelaatbaar zal zijn, uit een oogpunt van de verhouding van wetgeving en rechtspraak in het algemeen niet wenselijk is.

Die waarin het bevorderen van de rechtseenheid centraal staat. Daarbij is gebleken dat hoe kleiner het rechtsgebied, hoe eerder het voor de rechter mogelijk is om leemten aan te vullen of onduidelijkheden op te heffen. Qua motivering zal pas een verzwaarde motiveringsplicht gelden wanneer de eenheidsgedachte zich over een omvangrijk rechtsgebied uitstrekt en nog onbetreden paden bewandelt.

Rechterlijke beslissingen in Nederland worden gekenmerkt door een zakelijke stijl, de wijze waarop het keuze- en waarderingsmoment in de beslissing tot uitdrukking moet worden gebracht en het in de motivering niet of nauwelijks vermelden en bespreken van opvattingen in de literatuur.

Discursief, stapje voor stapje naar de conclusie. Slechts bij hoge uitzondering zet hij de verschillende mogelijke oplossingen tegenover elkaar en maakt daaruit een gemotiveerde keuze. Meestal stelt hij ofwel de gekozen oplossing in de beslissing voorop en voorziet deze vervolgens van argumenten ofwel redeneert hij van meet af aan naar de in de raadkamer of achter het bureau gekozen oplossing toe.

Wanneer het keuzemoment in het recht duidelijk zichtbaar is en betrekking heeft op leemten of op omstreden en beladen kwesties meent Vranken dat de rechter in beginsel zijn keuze expliciet moet verantwoorden.

Indien daarin met een redelijke mate van eensgezindheid de nieuwe beslissing is voorbereid.

De rechter neemt op een andere manier deel aan het juridisch debat en heeft daarin een andere taak dan de literatuur. Hij is gebonden aan het concrete geval. De literatuur is naar haar aard gericht op theorievorming en daarmee op algemeenheid. De rechter zou dan al moeten oordelen over gevallen die hij nog pas in abstracto heeft kunnen typeren.

Problemen van overgangsrecht.

Een algemene regeling van rechterlijk overgangsrecht. De regeling dient zowel de materieelrechtelijke als de procesrechtelijke gevolgen te omvatten, niet alleen voor de betrokken procespartijen, maar ook voor elders aanhangige procedures en voor toekomstige geschillen.

Het materieelrechtelijk deel. De oude gedachte dat uitspraken van rechters altijd terugwerkende kracht hebben omdat ze het recht weergeven zoals het toen gegolden heeft, is met de erkenning van de rechtsvormende taak van de rechterlijke macht onhoudbaar geworden.

Indien nieuwe rechtspraak zodanig in strijd is met de verwachtingen die justitiabelen tot dan toe mochten koesteren dat van hen in redelijkheid niet verlangd kan worden hun rechtsverhouding aan de nieuwe situatie aan te passen of dat zij een zodanige aanpassing niet meer tijdig kunnen realiseren.