Startpagina / Samenvattingen / Mededingings- en Economisch recht Class notes / concentratie-acm-artikel

Concentratiecontrole

55 belangrijke vragen over Concentratiecontrole

Wat is het verschil tussen de concentratiecontrole en het kartel- en misbruikverbod?

Bij het kartelverbod vindt de beoordeling pas achteraf plaats (ex-post). De beoordeling vindt pas plaats op het moment dat de wet al is overtreden.

Bij concentratietoezicht is er sprake van toezicht vooraf (ex-ante).

Het verschil met misbruik van een economische machtspositie is dat de concentratiecontrole helemaal 'weg blijft' van de vraag of er sprake is van misbruik, het concentratieverbod kijkt of er een positie van economische kracht ontstaat.

Wanneer is de concentratieverodening in werking getreden?

IN de jaren '80.

Waarom is de concentratieverordening ingevoerd?

De concentratieverordening is ingevoerd omdat er een lacune bestond in de mededingingsregels. Dit was het geval omdat het HvJ destijds oordeelde dat je het kartelverbod ook had kunnen toepassen op overeenkomsten waarbij er een concentratie tot stand wordt gebracht, maar dat dit wel lastig zou zijn omdat het kartelverbod er niet voor is bedoeld om op die overeenkomsten te worden toegepast.

Het grote probleem van de toepassing van het kartelverbod op concentraties is lid 3 van artikel 101 VWEU waarin is neergelegd wanneer het kartelverbod niet van toepassing is.

Waarom is 'Lid 3' van artikel 101 VWEU een grote 'sta-in-de-weg' voor de toepassing van artikel 101 VWEU op concentraties?

Zoals we al bij het kartelverbod hebben gezien is het heel lastig om onder de uitzondering van lid 3 te vallen. Wanneer je het kartelverbod dan op concentraties zou toepassen dan zouden veel van die concentraties worden verboden, omdat het heel erg lastig is om onder de vrijstelling van 'Lid 3' te vallen. Het HvJ EU oordeelde toen dat de doelstelling van het kartelverbod een andere is dan het tegenhouden van fusies en overnames. Fusies en overnemen zijn namelijk normaal in het economisch verkeer en het kartelverbod is er niet voor bedoeld om dergelijke overeenkomsten aan te pakken.

Waarom is er in de jaren '80 overeenstemming bereikt over de concentratiecontrole?

Toen het HvJ uitsprak dat concentraties niet onder het kartelverbod vielen, was er nog geen concentratie-wetgeving. Dit leidde tot de rare situatie dat wanneer concurrenten met elkaar afspraken maakte over de prijs dat dit niet mogelijk was in verband met het kartelverbod, waar wanneer ze in plaats daarvan besloten om samen te gaan dan mocht het ineens wel want dan was het kartelverbod daarop niet van toepassing. Dat is de reden waarom in de jaren '80 alsnog overeenstemming is bereikt over de totstandkoming van de concentratiecontrole.

Welke elementen zijn belangrijk bij de concentratiecontrole?

Bij de concentratiecontrole is het marktaandeel van de betrokken partijen van groot belang en of de concentratie leidt tot het ontstaan van een machtspositie.

Dus kort gezegd:

1. Het marktaandeel van betrokken partijen;

2. De vraag of er een machtspositie ontstaat.

Wat is belangrijk verschil tussen de concentratiecontrole en het misbruikverbod?

Bij concentratietoezicht kijk je of er een economische machtspositie ontstaat en bij het misbruikverbod wordt gekeken of de economische machtspositie wordt misbruikt.

Op zich is het logisch dat er nog geen misbruik van de machtspositie plaats kan vinden bij de concentratiecontrole, want er moet eerst nog zo'n machtspositie ontstaan voordat er misbruik van kan worden gemaakt. Op dat element ziet de concentratiecontrole.

Hoe gaat de toezichthouder een concentratie beoordelen?

De toezichtouder moet kijken hoe de markt er in de toekomst uit zal gaan zien.

Welke soorten nevenrestricties zijn er te onderscheiden?

De volgende nevenrestricties zijn te onderscheiden:

- Non-concurrentiebeding

- Non-wervingsbeding

- Geheimhoudingsbeding

- Licentieovereenkomst

- Afname- en leveringsbeding.

Waarom vallen de nevenrestricties niet onder het kartelverbod?

Zo wordt de kopende partij wat tijd gegund om op de markt actief te worden. Wanneer die kopende partij geen afspraken zou kunnen maken zoals bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding, dan zou de verkopende partij na de verkoop direct weer de markt op kunnen gaan en volop kunnen gaan concurreren. Zo kan bij het non-concurrentiebeding worden afgesproken dat de verkoper voor bepaalde tijd niet met de koper mag concurreren. Dezelfde gedachte zit achter het niet-wervingsbeding, dat de verkoper geen personeelsleden overneemt van de koper.

Waarin is opgenomen in welke gevallen nevenrestricties zijn vrijgesteld van het kartelverbod?

In de Bekendmaking EC 5 maart 2005. Die werkt o.b.v. artikel 10 Mw door in het Nederlandse recht want daar staat dezelfde uitzondering opgenomen.

Wat als er afspraken worden gemaakt ten opzichte van de koper, dan vallen die niet onder de nevenrestricties. Wat is hiervan het gevolg?

Wanneer er wel beperkingen aan de koper worden opgelegd valt dit niet onder de regeling van de nevenrestricties en moet er toch worden getoetst aan het kartelverbod.

Wat mag de reikwijdte zijn van de nevenrestricties?

De reikwijdte van de nevenrestricties is beperkt tot de activiteiten van de onderneming die er zijn op het moment van de overname. Dit is dus een beperking op de uitzondering op het kartelverbod.

Wat is er met betrekking tot concentraties in Nederland van belang?

* Hoofdstuk 5 van de Mededingingswet over de materiële toetsing en de procedure (artikel 26 - 49 Mw)

* Hoofdstuk 8 paragraaf 2 van de Mw staan de sancties: artikel 71 - 75a Mw

* De EC Richtsnoeren horizontale fusies

* EC Mededeling nevenrestricties

* NMa/ACM bekendmakingen en formulieren.

Welke concentraties zullen het meest gevoelig liggen?

Vooral de horizontale concentraties liggen 'gevoelig'. Op de website van de ACM is een lijst opgenomen met vragen die beantwoord moeten worden in geval van een concentratie.

Wat is er opgenomen in de richtsnoeren van de EC?

In de richtsnoeren van de EC is opgenomen hoe je concentraties waarbij concurrenten zijn betrokken, inhoudelijk (materieel) moet beoordelen. Die richtsnoeren volgt de ACM in de praktijk ook bij haar beoordeling van horizontale fusies.

Waarom moeten joint ventures worden getoetst aan het concentratietoezicht?

Bij een joint venture is er sprake van 2 verschillende ondernemingen die eigenaar zijn voor (meestal) beide 50%. Het is een vorm van samenwerking tussen ondernemingen en daarom is het concentratietoezicht van toepassing.

Daarnaast verandert er ook iets in de structuur van de markt.

In welk artikel is neergelegd wanneer een joint venture als concentratie wordt aangemerkt?

Artikel 27 lid 2 Mw.

Wat is het gevolg van het feit als een joint venture niet aan de vereisten voldoet die zijn opgesomd in artikel 27 lid 2 Mw?

Wanneer een joint venture niet aan de twee vereisten voldoet die zijn opgesomd in artikel 27 lid 2 Mw dan valt zij onder het kartelverbod en moet zij aan de voorwaarden van het kartelverbod worden getoetst.

Wat houdt het 'full function' criterium in?

Bij het full function-criterium ga je kijken naar de opzet van de gemeenschappelijke onderneming en naar de activiteiten die die onderneming uit zal gaan oefenen. Wil er sprake zijn van een 'full function' joint venture, dan moet de onderneming over alle productiefactoren bezitten die een andere zelfstandige onderneming ook heeft en moet zij de bedoeling hebben om actief te worden op de markt. Zij moet niet alleen activiteiten voor de moedervennootschap uitoefenen, maar de joint venture moet onafhankelijk van de moedermaatschappijen met externe partijen overeenkomsten kunnen sluiten.

Wanneer valt een joint venture onder het concentratietoezicht/

Wanneer zij aan de twee vereisten uit artikel 27 lid 2 Mw heeft voldaan:

1. De joint venture moet 'full-function' (zelfstandig) zijn en dus onafhankelijk van de moedermaatschappijen met externe partijen contracten kunnen sluiten; en

2. De joint venture moet structureel zijn.

Welke twee soorten van overnames zijn er te onderscheiden?

Er zijn twee soorten overnames te onderscheiden:

1. De overname van de aandelen;

2. De overname van de activa en passiva.

Waarom is er in het geval van de oprichting van een joint venture binnen een concern, geen sprake van een concentratie?

Wanneer er een joint venture wordt opgericht tussen twee ondernemingen uit hetzelfde concern, dan is er geen sprake van 2 ondernemingen. Alle ondernemingen in een concern vallen namelijk onder het concern en worden gezien als één onderneming.

Wanneer is er wel of geen sprake van een concentratie?

1. Er is geen sprake van een concentratie in geval van een intra-concern joint venture.

2. Soms vallen meerder transacties onder één concentratie in het geval van juridische verbondenheid of wanneer de verschillende transacties vallen binnen een door de ACM in aanmerking te nemen periode, artikel 30 lid 2.

3. Er is ook een aantal uitzonderingen waarbij er geen sprake is van een concentratie.

Welke uitzonderingen op het concentratieverbod zijn er te onderscheiden?

1. Beleggingen van financiële instellingen, verzekeraars of participatiemaatschappijen.

2. De curator die zeggenschap krijgt over de failliete onderneming.

Leg de uitzondering op het moeten melden van een concentratie in geval van 'een curator' toe

De curator die wordt aangesteld moet gaan proberen zoveel mogelijk van de schuldeisers af te betalen. De curator verwerft dus zeggenschap over de failliete onderneming. Wanneer je dan de regels letterlijk zou nemen zou dit wellicht vallen onder een concentratie in de zin van artikel 27 lid 1 onder b Mw, maar voor de curator geldt dus een uitzondering en hoeft er niet te worden getoetst aan de concentratieregels.

Wat zijn verticale concentraties?

Concentraties tussen niet-concurrenten, ofwel een concentratie waarbij bijvoorbeeld leveranciers en afnemers zijn betrokken.

Welke soorten concentraties zijn er te onderscheiden:

1. Horizontale concentratie;

2. Verticale concentratie;

3. Conglomeraat.

Wat is het belangrijkste onderdeel van het begrip 'concentratie'?

Het begrip concentratie is opgehangen aan het begrip zeggenschap. Er is sprake van zeggenschap wanneer je een beslissende invloed uit kan oefenen op de commerciële activiteiten van een onderneming. Belangrijk arrest waarin het begrip concentratie naar voren kwam is de 'Tsjerno-media zaak'.

Hoe komt de ACM te weten dat je een concentratie wilt aangaan?

Wanneer je van plan bent een concentratie aan te gaan dan moet je dat melden bij de ACM. Dit is logisch want er is sprake van Ex-ante toezicht (toezicht vooraf). De vraag waar en hoe je moet melden wordt bepaald door de omzetdrempels.

Wie is bevoegd de concentratieregels op Europees niveau toe te passen?

De Europese Commissie, niet de nationale autoriteiten. Dit is een verschil met het kartelverbod en het misbruikverbod, daarbij is de nationale autoriteit ook bevoegd om de EU-regels toe te passen. Bij concentratietoezicht is dit precies andersom: je hebt te maken of met de nationale of met de EC autoriteit, maar je hebt niet te maken met beide tegelijk. De ACM kan zich wel laten inspireren door wat er op Europees niveau is geregeld/gebeurt.

Hoe wordt de omzetdrempel berekend in geval van een concentratie?

Bij de omzetdrempels moet je kijken naar de jaaromzet van betrokken ondernemingen.

Wanneer is er sprake van een concentratie met nationale en wanneer van een concentratie met communautaire dimensie?

Schematisch weergegeven:

= Communautaire dimensie

EU-Controle

---------------------- Drempel 2

Nationale controle(s)

---------------------- Drempel 1

Geen controle

Hierbij is van belang dat de EU-drempels een stuk hoger liggen.

Welke drempels zijn er in Nederland te onderscheiden?

In Nederland gelden twee afzonderlijke drempels:

1. De gezamenlijke omzet wereldwijd van 113.500.000; en

2. Waarvan door iedere onderneming afzonderlijk tenminste sprake is van een omzet in Nederland van ten minste 30.000.000.

Zie artikel 29 Mw.

Welke omzet moet worden gerekend?

Artikel 29 Mw: Het omzet van het voorafgaande kalenderjaar.

In de concentratieverordening (dus op Europees niveau) moet worden gekeken naar de omzet uit het laatst afgesloten boekjaar.

Voor welke instellingen bestaan afwijkende regelingen?

Voor financiële instellingen bestaat een afwijkende regeling omdat bij banken en verzekeraars er niet echt wordt gesproken van omzet. Daarom moet voor dat soort instellingen worden gekeken naar de warende van hun activa. De activa moet bij elkaar worden opgeteld.

Ook voor zorginstellingen bestaan afwijkende (lagere) drempels.

Wat zijn de drempels die in de EU gelden?

De wereldwijde omzet van minstens 2.500.000.000 en minstens 3x 100.000.000 gezamenlijk en 25.000.000 individueel in afzonderlijke lidstaten. Of een omzet wereldwijd van 5.000.000.000 en 250.000.000

Wat als een concentratie bij de Nederlandse autoriteit wordt aangemeld maar het moet worden aangemeld bij de Europese autoriteit wegens overschrijding van de omzetdrempels?

Dan vindt er omzetting plaats van de Nederlandse autoriteit naar de Europese. Regels hiervoor staan opgeschreven in de concentratieverordening. Soms gebeurt het op verzoek van de meldende partij zelf en soms op verzoek van een van de lidstaten of op verzoek van de EU-Commissie.

Welke concentratiecontrole heeft voorrang? Die van de EU of die van de Nationale autoriteiten?

De concentratiecontrole van de EU heeft voorrang boven die van de nationale autoriteiten.

Waar staat vermeld dat je een concentratie moet melden?

Artikel 34 e.v. Mw.

Hoe gaat de melding bij de ACM in z'n werk?

Artikel 34 MW: je moet de concentratie (voordat deze tot stand wordt gebracht) melden bij de ACM. Wanneer je die concentratie hebt gemeld moet je wachten tot ten minste vier weken zijn verstreken. Artikel 40 Mw vormt hier een uitzondering op in geval van noodgevallen.

Wanneer zal de ACM de conclusie trekken dat voor een bepaalde concentratie een vergunning is vereist?

De ACM zal de conclusie trekken dat voor een bepaalde concentratie een vergunning is vereist wanneer de ACM redenen heeft om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name wanneer de concentratie een economische machtspositie in het leven roept of versterkt. Dit alles is te vinden in artikel 37 lid 2 Mw.

Wat is het gevolg als de ACM oordeel dat er geen vergunning is vereist?

Het gevolg als de ACM oordeelt dat er geen vergunning is vereist is dat er of geen vergunning nodig is en de concentratie gewoon plaats kan vinden. Ook is het mogelijk dat de ACM aangeeft dat er geen vergunning vereist is, maar dat er wel voorwaarden worden opgesteld. Deze voorwaarden stelt de ACM dan op om te voorkomen dat gevolgen uit artikel 37 lid 2 en 3 in zullen treden. Dit volgt uit artikel 37 lid 4 Mw.

Wat is het gevolg als de ACM niet binnen 4 weken heeft gereageerd?

Dan kan daaruit de conclusie worden getrokken dat geen vergunning is vereist, artikel 34 lid 5 Mw. Dit is slechts 1 keer voorgekomen.

Wat is het gevolg als de ACM aangeeft dat er geen vergunning is vereist?

Wanneer de ACM binnen de termijn van 4 weken aangeeft dat er geen vergunning is vereist (artikel 37 lid 1 Mw) dan houdt het verbod uit artikel 34 Mw op te gelden. Wanneer er wordt medegedeeld dat geen vergunning is vereist maar wel aan bepaalde voorwaarden moet wordne voldaan (artikel 37 lid 4 Mw) dan houdt het in artikel 34 vervatte verbod op te gelden wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan.

Wanneer partijen niet of niet tijdig voldoen aan de gestelde voorwaarden (o.g.v. artikel 37 Mw) dan is alsnog vergunning vereist.

Wat is er bepaald in artikel 40 Mw?

In artikel 40 Mw staat staat dat het verboden is om een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 Mw door de ACM is geoordeeld dat een vergunning is vereist.

Welke twee meldingen moet er in het Nederlandse stelsel dus worden gedaan in geval van het tot stand brengen van een concentratie?

De eerste melding is de melding aan de ACM met het verzoek de concentratie te beoordelen.

De tweede melding is de vergunningsaanvraag wanneer de ACM in de eerste fase heeft geoordeeld dat een vergunning is vereist voor het tot stand brengen van de concentratie.

Wat is er bepaald over de vergunning die de ACM toekomt?

De vergunning die de ACM toekomt is neergelegd in artikel 93a Mw. Voor de eerste fase van het besluit (de fase dat je verzoekt aan ACM om te beoordelen of er vergunning is vereist art. 34 - 40 Mw) zijn de verzoekende partijen 15.000 euro verschuldigd aan de ACM.

Voor een tweede-fase besluit (vergunningsaanvraag artikel 41 e.v. Mw) zijn partijen 30.000 euro verschuldigd aan de ACM.

Op EU-niveau is de toetsing van een concentratie door de Commissie kosteloos.

Wat zijn de mogelijkheden in de meldingsfase?

In de eerste fase (de meldingsfase) zijn de volgende dingen mogelijk:

- Er kunnen aanvullende vragen worden gesteld.

- Er kunnen informele vragen worden gesteld.

- Wanneer de ACM een belangrijk probleem ziet met een transactie dan schrijft de ACM dat probleem ook op in 'een punt van overweging'. Dan heb je als meldende partij de mogelijkheid om op dit 'punt van overweging' schriftelijk te reageren. Een punt van overweging wordt echter vaak pas in de tweede fase opgesteld door de ACM.

- Er kan in de meldingsfase een 'stand van zaken bespreking' plaatsvinden.

Wat houdt het woordje 'tot stand brengen' in artikel 40 Mw in?

Het is verboden om een concentratie 'tot stand te brengen' zolang het de melding nog bij de ACM ligt (die termijn van 4 weken. Dit begrip 'tot stand brengen' ziet op de feitelijke wijziging in de zeggenschap. Het verbod geldt ook voor tijdelijke/bewarende maatregelen.

In noodgevallen geldt een uitzondering voor de standstill-verplichting (artikel 40 Mw/artikel 7 lid 3 CoVo) in geval van 'een gewichtige reden'.

Wat houdt de materiële toets in Fase I in?

De materiële toets uit Fase I is neergelegd in artikel 37 Mw. Het beoordelingscriterium van de ACM is: dat er een vergunning is vereist als de ACM reden heeft aan te nemen:

- dat de mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen worden beperkt

- met name als de beperking van de mededinging het resultaat is van het in leven roepen of het versterken van een economische machtspositie (artikel 37 lid 2 laatste zin Mw).

De mededeling of er wel of geen vergunning is vereist is een appellabel besluit.

Wat houdt de materiële toets in Fase II in?

De materiële toets uit Fase II is te vinden in artikel 41 Mw. Het beoordelingscriterium van de ACM is: dat e vergunning wordt geweigerd indien:

- als het gevolg van de concentratie de mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze zou worden belemmerd

- Er is met name sprake van een belemmering als deze belemmering van de mededinging op de Nederlandse markt het resultaat is van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

Het verlenen van een vergunning is eventueel mogelijk onder voorwaarden (artikel 44 Mw).

Bij welke Joint Ventures geldt een afwijkende materiële toets?

Dit gaat om joint ventures waarbij de moedermaatschappijen elkaars concurrenten zijn of een van de moedermaatschappijen een concurrent is van de joint venture. Dan is er nog wel sprake van een concentratie, maar dan moet bij de inhoudelijke beoordeling ook het kartelverbod worden betrokken.

Waar wordt naar gekeken bij de prospectieve analyse?

Bij de prospectieve analyse wordt gekeken naar de in redelijk mate voorzienbare marktontwikkelingen. De ACM moet altijd vooruit kijken bij de beoordeling van de aangemelde concentratie. Omdat er moet worden beoordeeld of de concurrentie in de toekomst in significante mate zal worden beperkt. De ACM heeft aangegeven dat zij zo ongeveer 3-5 jaar vooruit kijkt.

Wat wordt er bedoeld met het feit dat de ACM ongeveer '3-5 jaar vooruit kijk'?

Bij de prospectieve analyse die moet worden gemaakt in geval van een concentratie, kijkt de ACM zo'n 3-5 jaar vooruit. De ACM houdt bij haar analyse rekening met de ontwikkelingen die zij verwacht in de komende 3 à 5 jaar. Het is niet mogelijk om rekening te houden met eventuele ontwikkelingen die zich kunnen voordoen na deze komende 3 à 5 jaar aangezien deze niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen worden voorspeld.

De vragen op deze pagina komen uit de samenvatting van het volgende studiemateriaal:

Mededingings- en Economisch recht Class notes

Bekijk samenvatting

Een unieke studie- en oefentool
Nooit meer iets twee keer studeren
Haal de cijfers waar je op hoopt
100% zeker alles onthouden

Onthoud sneller, leer beter. Wetenschappelijk bewezen.

Studiemateriaal generieke omslagafbeelding