De wens van de soeverein - De soeverein als enige rechtsbron

Question

Waarom wordt het gewoonte recht ook wel het positieve recht genoemd?

Answer 1

Gewoonte recht heeft de status van een positief recht omdat het spontaan door rechts subjecten wordt nageleefd en niet door politieke superieuren. Positief recht bestaat niet uit bevelen.

Answer 2

Rechtersrecht ontleent zijn kracht aan het gezag dat hem door de staat is verleend. Dit gezag kan de staat expliciet overdragen, maar dit gebeurd meestal stilzwijgend aan de rechter.

Answer 3

De rechter is dienaar van de soeverein. Het deel van de soevereine macht is alleen maar aan hem gedelegeerd. Als rechters een gewoonte omzetten in een wettelijke regel, dan wordt de regel die zij vaststellen in feite vastgesteld door de soevereine wetgever.

De regels die hij vaststelt ontlenen hun wettelijke kracht aan het gezag dat hem is verleend door de staat. Het bewijs ligt erin dat de Staat een rechterlijke beslissing mag herroepen.

Answer 4

Zij ontspringen dan vanuit de instemming van de rechtssubjecten, niet vanuit de vaststelling door politieke superieuren.

Answer 5

Wanneer de regels worden beschouwd als morele regels.

Answer 6

Omdat zij berusten op het bevel waarmee de soeverein de bevoegdheid tot rechtsvorming aan de rechter heeft gedelegeerd.

Answer 7

Direct:

wanneer de gewoonten bekendgemaakt worden in de geschreven wetten van de staat.

Indirect:

wanneer de gewoonten worden geaccepteerd in de rechtspraak.

Answer 8

Gewoonterecht kan men opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen over wat goed dan wel kwaad is, over wat mag en niet mag.
Austin duidt deze opvattingen aan met de term "positief moraal". Met het woord 'positief' doelt Austin op het feit dat deze opvattingen feitelijk bestaan.
Naleving van deze regels berust op de feitelijke instemming van de betrokkenen.

Answer 9

Rechterlijke beslissingen op basis van wettelijke regels die ontstaan zijn door het omzetten van gewoonte zijn op te vatten als stilzwijgende bevelen van de soevereine wetgever.

de staat aanvaard vrijwillig het feit dat zij de kracht hebben van wet over rechtsssubjecten.

Answer 10

Expliciet:

wens geuit door middel van woorden (geschreven of gesproken)

Stilzwijgend:

wens geuit door gedrag (iedere uiting die niet in woorden is gevat) (Bijv. rechtspraak)

Answer 11

Eerste manier: de regels opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen over wat goed en kwaad is. Positief moraal; positief in de zin van het feit dat deze opvattingen feitelijk bestaan.
Tweede manier: gewoonterecht door de rechter of wetgever wordt aangenomen en bekrachtigd. Gewoonterecht verandert van positief moraal naar positief recht.

Answer 12

Als gewoonterecht door de rechter of door de wetgever wordt aangenomen en bekrachtigd.

Als positief recht (feitelijk bestaand) ontleent het zijn gelding niet aan de normatieve acceptatie door de normadressaten (degene aan wie de norm is gericht), maar aan het feit dat het door de rechter of door de wetgever wordt aangenomen en aan een sanctie wordt gepaard.

Answer 13

1. Feitelijke bestaande morele opvattingen over wat goed dan wel kwaad is, (wat mag niet mag) = positieve moraal.
2. Gewoonterecht dat door de rechter of wetgever worden aangenomen en bekrachtigd;
gewoonterecht veranderd dan van positieve moraal naar positief recht.

Answer 14

Zowel gewoonterecht als rechtersrecht kan alleen worden beschouwd als echt recht voor zover het is bekrachtigd door het bevel van de soeverein.

Answer 15

Gewoonte wordt omgezet in positief rechts als de gewoonte als wet wordt aanvaard door rechter en rechterlijke uitspraken erop gebaseerd, worden afgedwongen door de macht van de staat.
Voordat door rechter aangenomen + sanctie = enkel regel van positief moraal. Rechter dienaar soeverein