Het bestuur - Externe aansprakelijkheid

Art. 248/138 nwe: aansprakelijkheid bestuurders jegens boedel in geval van faillissement van vennootschap. Vordering wordt ingesteld door curator, die daarbij optreedt in belang van gezamenlijke crediteuren.

text-decorationHoofdregel: iedere bestuurder jegens boedel hoofdelijk aansprakelijk voor tekort indien 'het bestuur'

(= bestuur of bestuurder) zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat belangrijke oorzaak is van faillissement.

Treedt het dubbel wettelijk vermoeden in van art. 248/138, lid 2:

1. onweerlegbare vermoeden dat bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld

2. weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaak is van faillissement.

• Boedeltekort bij faillissement (onbehoorlijk bestuur)
• Bepaalde premies en belastingen (onbehoorlijk bestuur en meldplicht)
• Schade door misleidende gepubliceerde cijfers
• Schade door onrechtmatige daad
  

een onbelangrijk verzuim (art. 248/138, lid 2)

Om zodanige administratie te voeren en deze zodanig te bewaren dat daaruit te allen tijde rechten en verplichtingen rechtspersoon kunnen worden gekend (art. 10, lid 1 en art. 3:15i).

Verwijzing naar 'werkkring'.

Volgens schrijver geldt ook hier dat 'niet tot zijn werkkring behoren' => ook hier kan dragen tot tweeledig bewijs art. 248/138, lid 2.

1. collectieve matiging op limitatief opgesomde gronden

2. beperkte mogelijkheid tot individuele matiging

Alleen onbehoorlijk bestuur in de periode van 3 jaren voor datum faillissement komt in aanmerking (art. 248/138, lid 6)

Degene die het beleid van vennootschap heeft bepaald/mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

De bedoeling is om 'feitelijk bestuurder' onder de regeling te doen vallen.

Zij  is gericht tegen:

1. degene die opzettelijk van achter schermen stroman als juridisch bestuurder laat optreden

2. persoon die zich intensief met beleid bemoeit en daarbij initiatieven neemt 'als ware hij bestuurder'

3. moedermaatschappij van een gefailleerde dochter

1. vordering uit art. 248/138

2. vordering uit art. 9

a. verweten gedragingen > 3 jaar geleden

b. schade groter dan tekort => meerderde dat geint kan worden valt toe aan aandeelhouders => vordering uit art. 9 kan afstoten op verleende decharge.

Op pauliana lijkende mogelijkheid van art. 348/138, lid 9

Mogelijkheid om voorschot voor onderzoeks- en proceskosten te krijgen van de minister van justitie.

In beginsel de crediteur, die zonder medebeleidsbepaler te zijn, mede schuldig is aan onbehoorlijke taakvervulling.

Wetswijziging is nodig om aan deze consequentie te ontkomen.

Op grond van art. 50a en 300a.

NB: zie voor toepasselijkheid op buitenlandse corporaties in Ned. degenen die met de leiding daarvan in Ned. zijn belast (art. 5 WCC en art. 5 WFVV).

Art. 259/149 verklaart de regeling voorts van overeenkomstige toepassing tav taakvervulling RvC.

Om deze artt. over te hevelen van he vennootschapsrecht naar het insolventierecht.

Commissie acht bestuursaansprakelijkheid meer thuis in een insolventiewet dan in Boek 2.

Verder stelt de Commissie twee billijke versoepelingen voor van het huidige art. 248/138.

1. bij schending administratie- of openbaarmakingsverplichting wordt weerlegbaar vermoed dat het bestuur ook voor het

    overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld

2. dit vermoeden wordt buiten toepassing gelaten tav bestuurder die bewijst dat het niet voldoen aan (een van) verplichtingen

     niet aan hem te wijten is

Niet geringe externe aansprakelijkheid (naast art. 248/138).

Krachtens deze wet zijn bestuurders vennootschap hoofdelijke aansprakelijk voor bepaalde premie- en belastingschulden van de vennootschap, indien deze met betaling in gebreke is en aannemelijk is dat de niet-betaling van deze schulden aan bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Na aantal herzieningen is kernbepaling 2e misbruikwet thans opgenomen in art. 36 Invorderingswet 1990.

Deze aansprakelijkheid kan intreden al is er nog geen sprake van faillissement.

Gaat vennootschap alsnog falliet dan blijft zij naast eventuele aansprakelijkheid uit art. 248/138 bestaan.

Dit kan leiden tot samenloopproblemen. Overleg tussen curator en fiscus is dan nodig.

- NV/BV

- algemeen op bestuurders van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, indien en voor zover

   het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.

   - commerciële verenigingen en stichtingen

   - buitenlandse lichamen (art. 3 Vpb)

NB: niet: de niet vrijgestelde (NV/BV's) van art. 5 Vpb! 

Tegenover derden zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die dezen lijden indien door:

a. jaarrekening

b. tussentijdse cijfers

c. jaarverslag

voor zover deze stukken bekend zijn gemaakt, misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven.

Niet aansprakelijk is bestuurder die bewijst dat dit niet aan hem te wijten is.

Deze aansprakelijkheid geldt ook jegens aandeelhouders die schade lijden door een misleidende jaarrekening, jaarverslag of tussentijdse cijfers.  

Voor commissarissen geldt een zelfde bepaling (art. 150) als voor bestuurders maar die is beperkt tot misleiden voorstelling door de jaarrekening.

- hoofdelijke aansprakelijkheid uit art. 180/69, lid 2 (inschrijving; hoofdelijke aansprakelijkheid), vooral in oprichtingsfase

  van belang

- art. 207a, lid 1 (verboden inkoop)

- art. 207d, lid 2 en 3 (verkrijging eigen aandelen door dochtermaatschappij)

- Wed in verband met art 51 Sr

- artt. 335, 336, 336a, 342-347 Sr

- bepalingen ter voorkoming van marktmisbruik in de Wft (art. 5:54 e.v)

- persoonlijke aansprakelijkheid uit art. 6:162; beslissend is of bestuurder persoonlijk kan worden verweten dat hij jegens eiser

  norm art. 6:162 heeft geschonden; dat niet iedere in hoedanigheid gemaakte fout tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt

In geval van faillissement als de gezamenlijke crediteuren of een groot deel daarvan het treft.

NB: soms heeft curator keus tussen vordering art. 248/138 en art. 6:162.

Art. 203/93, lid 3 voor personen die namens vennootschap i.o. handelen.

Commissarissen en anderen die, zonder deel uit te maken van het bestuur, krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit AVA, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuurder verrichten.

Met art. 248/138, lid 7 dat voor toepassing van dat artikel medebeleidsbepalers met bestuurders gelijksteld.

Het belangrijkste verschil is dat art. 261/151 alleen van toepassing is wanneer daden van bestuur worden verricht krachtns enige bepalingen van statuten of besluit AVA:

- art. 244/134, lid 4 (belet of ontstentenis)

- art. 256/145 (vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang krachtens besluit AVA)

Verlenen van goedkeuring of machtiging terzake van bepaalde bestuurshandelingen.

Interne aansprakelijkheid (nr. 47).