Naar een alternatieve benadering - Drie opvattingen over rechters en grondrechten

De traditionele benadering, de benadering waarin grondrechten vooral verbonden zijn met publiek debat en de dialogische benadering waarin de rechter met Socrates wordt vergeleken.

De traditionele benadering houdt in dat grondrechten meestal zijn vastgelegd in een gezaghebbend, document, een grondwet een verdag. Het stelt grenzen vast. Binnen deze grenzen zijn wetgever en bestuur vrij naar eigen inzicht te handelen, treden zij er buiten dan is het aan de rechter om die grenzen te handhaven. Grondrechten zijn in deze optiek dus grenzen en de rol van de rechter is die van grensbewaker. Learned Hand, Amerikaanse rechter.

De rechter stelt vast dat het overheidshandelen onrechtmatig is. Aan die vaststelling zijn bepaalde rechtsgevolgen verbonden die van jurisdictie tot jurisdictie kunnen verschillen. Als de overheid eroverheen is gegaan dan kan de rechter bevelen voor herstelmaatregelen te zorgen oid.

Met een beroep op de declaratoire theorie van rechtsvinding, wat zo veel wil zeggen dat de rechterlijke remedie niet het gevolg wordt geacht van de creativiteit van de rechter, maar rechtstreeks verband houdt met de schending.

Door een zorgvuldige waterscheiding tussen twee momenten in de rechterlijke beslissing; het inhoudelijke toetsingsmoment en het moment waarin de rechter aan de vaststelling van een eventuele schending rechtsgevolgen toekent, maw, een remedei voor die schending bedenkt.

Als juridische grenzen van de politiek. Mensenrechten zijn in deze optiek te beschouwen als argumenten in het politieke debat.

De opvatting van grondrechten als constitutionele grenen zen de rechter als bijbehorende grenswacht.

Rechterlijke bemoeienis met grondrechten leidt slechts tot verstarring van het concept, een argument dat geregeld wordt aangehaald wannee rhet gaat om de wenselijkheid van constitutionele toetsing.

Ziet men zulke rechten alleen als argumenten in de politieke arena, dan is terughoudendheid bij het definieren van die rechten volstrekt onnodig, ja zelfs ongewenst. Grondrechten moeten in elke discussie een rol kunnen spelen.

Van de Duitse New Yorker Mattias Kumm

Hij beschouwt grondrechten als bijzondere belangen van particulieren die vereisen dat overheidshandelen voldoet aan een aantal minimumvoorwaarden, waarvan de belangrijkste proportionaliteit is. De rechter fungeert in deze optiek als instantie die wetgever en bestuur dwingt stelselmatig te motiveren waarom de belangen van particulieren in een bepaald geval het onderspit moeten delven. het gaat om de kwaliteit van het overheidsbestuur.

Om de vehrouding tussen rechter en wetgever in termen van een constitutionele dialoog te zien. De dialoogtheorie heeft veel gezichten . Alle varianten hebben met elkaar gemeen dat de claim van de traditionele benadering, van de rechter als grensbewaker en dus finale arbiter op het terrei van de grondrechten, wordt doorbroken.

Als een vragensteller, niet meer en niet minder, die om uitleg vraagt. 

Het Hof werkt als katalysator op nationale beleidsmakers om hun beslissingen steeds te motiveren en hun afwegingen uit te leggen. Daarnaast heeft hetHof een belangrijke agenderende functie; het legt de vinger op stereotiepe denkbeelden en op kwesties die, als gevolg van tradities, allicht snel veronachtzaamd worden.

In het derde moment van zijn beslissing; op het punt van de remedie dus.

De benadering waarin grondrechten vooral gezien worden als politieke argumenten.

HEt Hof als kritische gesprekspartner maar vanuit historisch perspectief ook een belangrijke rechtsbeschermende functie. De Straatsburgse rol vraagt dus om een gedifferentieerde benadering.